Lauréline Fontaine es abogada. Acaba de publicar The Abused Constitution (ed. Amsterdam, 288 p., 20€).
FIGAROVOX. - Los jueces del Consejo Constitucional son apodados los sabios. Al leerte, entendemos que no se merecen este apodo. Por qué ?
Laureline FONTAINE. - La imagen de los “sabios” viene siendo transmitida por la prensa y la Universidad desde 1959 y la creación del Consejo Constitucional. Se desarrolló mucho a partir de la década de 1990 y aún nos acompaña en nuestra lectura del sistema de poderes bajo la Quinta República. Induce una forma de garantía en relación con la forma en que se ejerce el poder y, sobre todo, en la forma en que posiblemente se modera o limita. El propio presidente del Consejo Constitucional utiliza a veces la imagen de los "sabios". Pero cuando se transmite así a los ojos de todos la idea de que uno es un contrapoder, falta sabiduría en ignorar los graves defectos y los obstáculos que afectan el ejercicio de esta misión: demuestro en mi trabajo que los miembros del Consejo Constitucional tienen ante todo un problema crónico de imparcialidad, cuyos rudimentos evidentemente no dominan, lo que los convierte en "jueces y partes". También ignoran las condiciones bajo las cuales se puede considerar que se hace justicia en un régimen democrático. Eluden la aplicación de reglas éticas, y su remuneración también es ilegal (¡inconstitucional de hecho!) para más de la mitad.
Para completar este triste cuadro, la labor del Consejo Constitucional puede considerarse muy insuficiente respecto a las exigencias y expectativas legítimas vinculadas a su misión: falta de trabajo sobre el texto constitucional que se supone debe servirle de brújula, lealtad altamente problemática a los poderes fácticos que sin embargo es responsable de controlar y finalmente una gran porosidad a las influencias de los lobbies económicos. El mantenimiento de esta situación y la ausencia de alerta durante años no son mérito de quienes integramos esta institución.
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Usted señala que, con raras excepciones, los jueces del Consejo deben su nombramiento al favor político. ¿Supone esto un problema de independencia e imparcialidad? ¿Podemos hablar también de un problema de competencia jurídica?
Es cierto que el sistema de designación puede ser problemático: son las autoridades políticas las que designan a quienes las controlarán a su discreción. Como muestra un breve recorrido por el mundo de los tribunales constitucionales y supremos, parece, sin embargo, difícil encontrar un sistema de designación completamente satisfactorio. Pero en este punto debe prestarse atención a una cuestión al menos tan importante, si no más importante que la del procedimiento de nombramiento, a saber, la de la ética de las autoridades nominadoras. En efecto, desde los primeros nombramientos en 1959, el Presidente de la República, el Presidente del Senado y el Presidente de la Asamblea Nacional han diseñado visiblemente el Consejo Constitucional como una casa de retiro para figuras políticas leales y amigas, más que como un verdadero institución destinada a recordar al Gobierno y al Parlamento las exigencias del texto constitucional. En efecto, y dado que en Francia no se establece ninguna condición sobre la calidad de las personalidades nombradas (ni edad, ni experiencia, ni competencias específicas, ni diversidad), casi siempre se trata de personalidades vinculadas al poder que se nombran.
Actualmente, el Consejo Constitucional está presidido por un ex Primer Ministro, Laurent Fabius, también ex Presidente de la Asamblea Nacional, diputado y ministro. De los otros ocho miembros que componen el Consejo, hay otro ex primer ministro, dos ex ministros y dos ex parlamentarios. La dilatada carrera política de los asesores no los predispone en absoluto a una actividad de control de la actividad política, ya que no es lo mismo "pensar políticamente", como lo han hecho durante varias décadas en general, que "pensar límites a el ejercicio del poder". Incluso sería casi una contradicción. Necesariamente, la ausencia de personalidades con experiencia y costumbre de pensar el texto constitucional, pero sobre todo, la omnipresencia de personalidades políticas, no permite que el Consejo se desvincule de los poderes controlados.
La tendencia política actual es cada vez más constitucionalizar las leyes como podría ser con la ley del aborto. ¿Esto equivale a otorgar un poder exorbitante al Consejo Constitucional? ¿Se configura esto como una especie de Corte Suprema al estilo estadounidense? ¿Debemos celebrarlo democráticamente?
En realidad, la constitucionalización de las leyes es un fenómeno marginal, aunque exista la tentación. Menos lo es la tendencia del Consejo Constitucional a buscar en estas mismas leyes los argumentos de constitucionalidad de las leyes, como si la Constitución no dijera nada por sí misma. La misión del Consejo es, sin embargo, “oponer” la Constitución al legislador y al gobierno que estarían tentados de dejar los clavos del marco que una sociedad consideraba necesario en un momento dado. En la Constitución hay procedimientos impuestos primero, que hasta ahora han sido pensados como garantías para el ejercicio del "buen" poder: por ejemplo, el tiempo impuesto para la deliberación de la ley es consecuencia de lo que se piensa que ese tiempo es el único capaz de garantizar leyes moderadas y satisfacer los intereses del mayor número. Hay también en la Constitución principios y valores, como el de la República laica y social, que se han considerado deseables como lazos sociales. Sin embargo, en sus decisiones, el Consejo Constitucional no muestra ningún interés particular en el significado de estos procedimientos y estos principios. Por ejemplo, prefiere basarse en nociones como "interés general", cuyo contenido deja que determinen el legislador y el gobierno. Si por tanto el legislador y el gobierno pretenden perseguir el interés general, el Consejo no cuestiona esta palabra y le confiere un valor constitucional.
En otras palabras, es el legislador quien define por sí mismo lo que es constitucional, con un control casi inexistente por parte del Consejo Constitucional, que no se involucra en ninguna discusión o reflexión real sobre este tema. Los que están a favor de la primacía de la voluntad general que se expresaría en las leyes adoptadas por una mayoría política tienen, por tanto, todo el interés en dejar el Consejo Constitucional tal como es, es decir, no como un contrapoder. Los que esperan, en cambio, que el proyecto constitucional sea objeto de una interpretación dinámica para que no quede supeditado a los caprichos y cambios de sucesivas mayorías institucionales, que en realidad son poco representativas del cuerpo social si mirar el sistema actual de la elección, puede tener un interés en una reforma profunda del Consejo Constitucional. Habría que darle también en esta ocasión otro nombre porque, si alguna vez puede opinar como "Consejo", debe sobre todo tomar decisiones que "obligen a los poderes públicos" según el artículo 62. de la Constitución.
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Muchos observadores ven esto como una forma de gobierno de jueces que invadiría la soberanía popular. ¿Compartes esta opinión?
Obviamente no. Como decía, me parece por el contrario que el Consejo Constitucional ejerce su misión sólo en una forma de interés claramente entendida con poder. La retórica del "gobierno de jueces" que vemos periódicamente reactivada, se desenvuelve en el desconocimiento de esta realidad. Pero también es conveniente. En un informe del Senado de marzo de 2022, los senadores cuestionaron la invasión de la vida pública por parte del juez, pero reconocieron en el mismo informe que el juez hizo poco para evitar lo que la política ha decidido en los últimos años. Esto significa que el gobierno de los jueces es utilizado como un espantapájaros: actuando como si el juez, y especialmente el Consejo Constitucional, tuvieran demasiado poder, lo cual no es el caso en absoluto, aseguramos su neutralización como contrapoder. Es en nombre de la denuncia de un gobierno de jueces que no ha habido una verdadera reforma de la institución, y quizás también que el Consejo se cuide de no utilizar los poderes que teóricamente le confiere la misión de comprobar la constitucionalidad de las leyes.
Muchos observadores creen que el Consejo podría declarar inconstitucional al menos una parte del texto de la reforma de las pensiones. Independientemente de lo que se piense de esta reforma, ¿corresponde al Consejo decidir sobre una cuestión tan política?
En realidad, al Consejo no le corresponde hacer la ley, le corresponde decir, en virtud de los principios y valores inscritos en el texto constitucional, lo que la ley no puede hacer, que no es lo mismo. Su misión está por encima de la política, lo que implica que la voluntad de una mayoría no puede ser santificada. Si lo que dice la Constitución se opone a la voluntad del legislador, corresponde al cuerpo social y a la mayoría política asumir sus responsabilidades: modificar el texto constitucional, cambiar la Constitución o acordar cumplir con lo que se ha querido y pensado en un momento. como principios deseables para la organización del cuerpo político y social. Cuando, en 1993, el Consejo Constitucional censuró una disposición legislativa relativa al derecho de asilo, la mayoría de las veces consideró que sería bueno cambiar la Constitución e inició una revisión de la Constitución.
Si no estoy a favor de retocar constantemente la Constitución, me parece sin embargo que el proceso de revisión de la Constitución es legítimo. Pero no debe confundirse con el trabajo del Consejo, que es decir, en un momento dado, lo que exige la Constitución, nos guste o no. Con respecto a la actual reforma de pensiones, por ejemplo, corresponde al Consejo decir que, independientemente de la valoración de la reforma en relación con los principios y valores de la República Social (artículo 1 de la Constitución), el procedimiento utilizado está distorsionado: lo que se pretendía permitir un control simple de las operaciones de financiación de la seguridad social por parte del Gobierno (los proyectos de ley de financiación de la seguridad social se crearon con el artículo 47.1 de la Constitución en 1996) se está utilizando para una gran reforma social para evitar el debate parlamentario. Uno siempre puede preguntarse sobre la admisibilidad del uso “táctico” de los procedimientos constitucionales que los desvía de su propósito, pero al menos le corresponde al Consejo tener una discusión seria sobre este tema. Sin embargo, hay todo para apostar a que responderá a esta pregunta -si es que la responde- de manera lacónica, incluso autoritaria, como casi siempre lo hace, lo cual ilustro en mi libro.
El Consejo Constitucional se presenta a menudo como el protector de las libertades. ¿Qué opinas de su jurisprudencia Covid?
Es representativo de la estrategia del Consejo Constitucional que, como buen político, evalúa la aceptabilidad general de sus decisiones. Las medidas tomadas en ese momento bien pudieron haber sido muy regresivas en cuanto a los derechos y libertades individuales y colectivos -sobre este punto hay poca discusión- sobre la base de las cuales nuestra sociedad política creyó conveniente construirse, hubo de todos modos una forma de aceptación social de las medidas adoptadas entonces por el gobierno y el Parlamento. El Consejo, que no quería detener el poder (¿pero entonces de qué sirve?), llegó incluso a admitir una violación manifiesta de la Constitución sin presentar ningún argumento y sobre la base de un aparente sentido común de que no molestarse en explicar (resolución n.° 2020-799 DC del 26 de marzo de 2020). El problema se agrava por el hecho de que la redacción de la decisión no revela ni la violación de la Constitución, ni lo que está en juego en esta violación, ni el resultado de esta violación. Al leerlo, no ves nada de lo que está pasando... y entonces sucede por sí solo. A pesar de que las regresiones en términos de derechos y libertades lamentablemente no solo son características del período Covid, el Consejo está aún menos atento cuando el período se presta más a ello. Esto no es lo que se supone que debemos esperar de un contrapoder, guardián de la Constitución vigente.
En los últimos años, Francia se ha distinguido notablemente por criticar duramente a Polonia por haber puesto su Tribunal Constitucional bajo supervisión política. ¿Estamos bien situados para sermonear a Polonia o Hungría sobre el estado de derecho?
Digamos que no es porque haya peores en otros lugares que nos quita la conciencia de lo que está pasando en casa. La situación de los tribunales constitucionales en varios países es desastrosa. Pero es visible, en particular porque las instituciones europeas y otros países están señalando con el dedo esta situación. Nuestra situación no es envidiable, sin embargo, pero es silenciosa, mientras que el proceso en marcha desde hace varios años, en Polonia o Hungría por ejemplo, debería por el contrario animarnos a estar mucho más atentos y a no aceptar esto que no debería ser: un contrapoder que no lo es, y un funcionamiento de nuestra justicia constitucional que no se ajusta a los principios elementales de la justicia en un régimen democrático. Si hoy aceptamos tantas infracciones de los mecanismos del estado de derecho, concepto ciertamente pasado de moda para algunos porque obliga a respetar la ley, ¿hasta qué punto podemos estar seguros de que existe un baluarte real para la despliegue de un poder más autoritario y draconiano? Al socavar constantemente nuestro estado de derecho, nos abrimos a formas problemáticas de ejercicio del poder. Sería el momento de notarlo.
